12名考生不服灞桥区人民法院做出的一审判决，上诉至西安市中级人民法院，
和一审开庭时所不同的是，这次出庭的两位代理人对西安教育机关的具体行政行为的性质有不同的意见，一位代理人蒋律师认为取消学生报名资格是一种行政处罚，因此，西安教育部门应当遵守行政处罚法的相关程序规定。一位代理人常律师认为从法庭调查的情况看，学生网上报名填表，西安市招生部门审查决定是否发给准考证，也就审理决定是否给予高考报名资格，显然是一种许可行为，西安市教育部门对已经授予考生的报名资格取消，实际上是对已经作出的许可的撤销。应当适用行政许可法的相关规定，根据信赖利益原则，行政机关对已经授予的许可是不能擅自撤销的，否则要承担相应的法律责任。同时常律师也认为行政许可法也严格规定可以设定行政许可的机关，行政许可法规定，部门规章是不能设定行政许可的，当然也无权设定许可的条件和标准。陕西省招办在其规范性文件上设定户籍三年的限制显然是一种越权行为，被上诉人辩称，陕西省招办的文件是根据教育部和公安部办公厅的论文件的授权作出的。但是上诉人认为其理由不能成立。因为两个办公厅颁发的文件只是职能部门颁发的文件不是以部委规章的形式颁发的，不属于部委规章。同时，两办公厅的文件的精神是打击非正常户籍迁移。而不是一刀切地将合法的正常的户籍迁移都作为打击的对象。如果将根据国务院有关小城镇户籍改革的有关政策落户的居民，区别对待采取歧视政策，显然与国务院小城镇改革的政策是背道而弛的。因此，教育部及公安部两部办公厅许可，地方教育主管部门根据当地情况为杜绝高考移民现象而设置户籍年限的限制显然违背了上位法国务院小城镇改革的规定，应当认定是一种越权行为，也应当认定无效。进一步说，陕西省招办根据教育部和公安部办公厅的文件所做的有关户籍年限的规定是不符合法律规定的。因为办公厅文件不是以部委令的形式发出的，不属于部委规章，退一部讲，即使属于部委规章，但是根据行政许可法的规定，部委规章是无权设定行政许可的。因此，一审法律依据陕西省招办的文件做出维持西安有关教育机关的判决属于适用法律错误，因为，根据行政诉讼法的规定，人民法院审理行政诉讼案件，应当根据法律和法规做出判决，可以参照规章，但是参照规章的前提是规章合法有效，尽管人民法院不能对抽象具体行为的效力做出认定，但是如果发现规章或者其他规范性文件违法，不予适用。因此，一审法院适用法律错误。
法庭辩护结束后，审判长发表了的意见，尽管审判人员当庭表达对案件的意见不符合有关法律的规定，但是代理人认为审判长是善意的。审判长首先劝说上诉人能否采取其它渠道解决问题，他认为，打这个官司上诉人会付出很多成本，另外，审判长也建议，教育机关考虑给学生及学生家长造成的实际伤害，从构建和谐社会的大局出发私下解决遗留问题。
最后，审判长宣布，如果双方不能私下达成和解，上诉人如果不撤诉，法院将择期宣判。
建议书
中华人民共和国教育部及尊敬的周济部长：
我们是一群关心教育事业关注高等教育制度改革的律师。2008年2月份西安88名考生因户籍在陕不满三年被被西安当地教育主管部门认定为"高考移民"被取消高考报名资格，这些考生和考生的家长对西安当地教育部门取消考生高考报名资格的处理决定表示不能理解也不能接受，他们在经过几个月奔波申诉反复争取无果后，其中12名考生举起法律武器将西安市有关教育主管部门告上法庭，这起争取高考权的诉讼引起公众的广泛关注。多年来，备受诟病的将考生的命运与户籍捆绑在一起的不公平的带有地域歧视性的现行高考制度再次成为舆论的焦点。
高校资源的分配不均，地域间高考录取分数线及录取率的悬殊差异及重点高校招生的本地化使得目前的高考制度已经悖离了当初恢复高考制度的初衷。当年恢复高考制度的初衷一方面为经过文革十年动乱百废待兴的中国选拔和培养进行社会主义建设的合格人才，同时也是最重要的一个目的是为每一个有理想有知识有能力的知识青年提供一个接受高考教育改变自身命运的公平竞争的舞台。
一、面对屡禁不止愈演愈烈的"高考移民"现象，许多年来社会公众不断地质疑：
1、什么是高考移民？
2、为什么会出现高考移民？
3、户籍在某地不满三年就是高考移民吗？
4、为什么同样是生在新中国，长在红旗下的莘莘学子只是由于出生地域的不同在接受高等教育的机会方面人生命运就会有如此大的差别？
5、为什么同样的十年寒窗苦读、同样的高考分数在北京就可以上很好的大学而在河南、山东等地甚至就会与大学无缘？
6、为什么靠国家财政支付的国办大学（比如北大）在当地的招生人数和招生比例竞然是其他地域的几倍？
7、为什么象北京、上海这样经济文化发达的地方国家的高等教育资源还要对它们倾向？是因为这些发达地区比哪些经济文化落后人口众多的省份更更需要人才更需要教育吗？
8、教育部招生计划招生指标分配的合理性和合法性何在？
9、对于高考报名资格设置一定户籍年限的限制的合法性依据何在？
二、我们认为产生高考移民的根本原因是由于我国的高等教育资源分配不均衡造成的
具体地讲由于高校在各省的招生指标不合理，各省的高校数量多寡不一，各省的录取分数线和录取率相比悬殊三方面的因素造成的。为了在同等条件下获取较多的录取机会一些考生的家长千方百计将考生户口迁入那些分数线较低的省区也就不难理解了，因此出现高考移民也在所难免。
三、我们认为国办大学招生的本土化、招生指标分配的不合理、不同地域间录取分数线的差异、对高考报名资格进行一定的户籍年限限制的做法都是违法行为，是违背社会公平正义的。
首先，高考权是受教育权的一个重要组成部分，受教育权每个公民的宪法性权利，保障公民的受教育权是保障一个公民发展权的前提，因此，高考权也是每个公民最基本的人权。
其次，民主法治、自由平等、公平正义是人类社会的美好追求，是一切文明社会所追求的核心价值，世界上任何国家和政府都把为国民创造一个民主自由公平正义的社会环境作为执政者的施政目标。胡锦涛同志在十七报告中提出实现中国人民的民主、自由、平等、实现社会的公平正义是中国共产党一以贯之的政治主张和始终不渝的奋斗目标。为此胡锦涛同志在十七大报告中特别强调要加强公民意识教育，树立社会主义民主法治、自由平等、公平正义理念。教育公平是社会公平的基础，在公民接受教育的问题上，必须要保证起点的公平、过程的公平、结果的公平。特别是起点的公平，要保证所有的考生在同一个起跑线上有相等的录取机会，这样才能确保社会的和谐稳定，才能激发每个公民奋发向上追求知识追求自身发展建功立业的热情和信心，才能实现社会的公平正义。现行高考制度人为地设置户籍鸿沟，地域歧视已经严重地破坏了公平竞争的游戏规则，正在摧毁神圣的高考在公众心目中树立起来的权威性和公信力。公民仅仅由于户籍的不同在接受高等教育的机会上就可以存在着天壤之别，这在哪一个社会都会被认为是不德道的，有悖公平的，同时上述高考政策也是与我国的现行法律与人才流动战略，户籍改革政策背道而弛的。
更重要的是，为了保障公民在教育权方面享有同等的权利，我国政府将公民公平接受教育的权利以法律的形式固定下来。《宪法》第四十六条明确规定："中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。"《中华人民共和国教育法》第九条第二款规定："公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会"。第三十六条第一款规定："受教育者在入学、升学……等方面依法享有平等权利"。1997年10月27日中国政府正式签署的《经济、社会、文化权利国际公约》第13条称："高等教育应根据成绩，以一切适当方式，对一切人平等开放"。
我国政府为了适应社会主义市场经济体制的需要，大力推行人事体制改革鼓励人才的合理流动，同时放开劳动力市场，用法律的形式保障劳动者的劳动权益不受侵犯，消除就业歧视，进城务工的农民工享有与城镇职工同等的权利。为了方便公民的生活和工作，保障公民迁徒的自由，进行户籍制度改革，扩大城市规模，积极推进小城镇户籍改革，打破城乡二元结构的不合理的户籍樊篱，缩小城乡差别，这一切一切的的改革措施都是为了废除那些不合理的政策制度，给国民一个公平的社会环境，让国民更多的享有公平和正义。
四． 作为一个社会最重要的制度---高考制度，与每一个公民人生命运都休戚相关，高考制度的不公平不合理不合法已经影响到我们社会的文明进步，早到了非解决不可的时候了
（一）关于设定户籍年限的问题，我们认为是违背《行政许可法》的规定的
既然能否报名参加高考要经教育主管部门的审查，要颁发许可参加高考的准考证，对已经获得高考报名资格的考生还可以取消报名资格，我们完全有理由认为教育行政主管部门对参加高考报名资格的授予和取消是一种行政许可行为。为了防止有关行政机关滥设许可，侵害公民、法人的合法权益，行政许可法规定，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。部委规章是无权设定行政许可的，地方政府规章更无权设定行政许可，无权设定行政许可，当然也无权剥夺公民、法人依法应当享有的权利，比如，考生在就学当地参加高考报名的权利。给考生设置户籍年限的限制是越权立法，越权行政，是违法的。
（二）教育部应当是社会主义法治理念的积极倡导者和法律的模范遵守者
我们认为教育部作为中国这个泱泱大国的教育主管机关，与其它国家机关相比肩负着更为特殊的历史使命，建设社会主义现代代强国离不开教育，实现中华民族的伟大复兴要靠教育，教育不仅仅是知识的灌输，培养青年学子健全的人格及公民意识更是教育职责所在是教育的灵魂。古往今来，教育主管机关都应该是应该是先进文化的代表者，作为提倡依法治国依法行政的国家机关，教育部应当是社会主义法治理念的积极倡导者和法律的模范遵守者，革除那些不合理的高考制度，改革那些不合理的高考政策，教育部责无旁贷。教育青年学生树立正确的人生观，遵纪守法，追求社会的公平正义也是我们国家教育的目标。教育部门不应当成为社会不公平的始作俑者。不要让那些有着远大的理想抱负，对国家和社会怀着美好情感的莘莘学子，在高考这个牵涉人生命运的关口在人生的起点上看到社会不公平不合理肮脏的一面。高考对于青年学生来说，人生才刚刚开始，如果任由这种不公平的高考制度继续存在，伤害的不仅仅是一个个对社会的公平正义充满美好向往的年轻的心，更主要的是动摇他们对国家和社会的信赖，动摇他们对法律的信仰，到最后伤害的是国家和民族的利益。
五、我们建议：
1．实行以学籍为主户籍为附的高考报名资格审查制度，取消户籍年限限制。
2．在目前各省高考自主命题的前提下，各高校（特别是重点大学）招生录取指标应当根据各省份的考生人口基数按比例分配。
3．高等教育资源应当向高等教育资源薄弱的地区倾斜，加大中央财政的支持力度。
4．适当照顾少数民族地区及经济欠发达地区的考生。
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