2008年8月19日星期二

【权利:941】 一次性经济补偿金该不该给?????

 

   

尊敬的仲裁员:

我受申诉人之委托,申诉请求:

1、支付解除劳动合同后的一次性经济补偿金:1600元×9个月=14400元;

2、支付未缴纳失业保险费的损失一次性生活补助费:258元×8个月﹦2064元;

3、支付未缴纳养老保险费的损失一次性补偿:6393.31元-5200元=1193.31元。

本案已经通过了第一次双方公开调查后,今天(20088191345时,在宣武区仲裁委员会415庭)第二次开庭审理,本案双方争论的焦点:

一、经济补偿金该不该支付?其法律依据和如何计算?

依据《劳动合同法》第三十六条"用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。"本案是劳动者(申诉人)提出的,通过双方协商解除了劳动合同,并且用人单位(被申诉人)给予了社会保险补偿金5200元,足以说明双方是通过协调一致而解除劳动合同。

首先,要搞清楚劳动者(申诉人)为什么要提出解除劳动合同?

1、申诉人于1999815进入被申诉人单位从事保安工作,进入时,双方签了一个三年固定期的书面合同,后来就没签了。申诉人于2002年升为副中队长,2006年升为中队长。后来2007年签过一次合同,20083月份签过一份书面合同,但申诉人手中均没有。申诉人一直连续不间断地工作到20084月主因被申诉人调整工作,让其待岗,没有具体的工作任务,而且得不到尊重。申诉人是在无奈之下于2008418,通过双方协商解除了劳动关系。

严格地说:被申诉人支付的是双方劳动合同约定的"履行合同奖励金,每月50元",申诉人连续工作了8年零8个月,共计5200元(8年×12个月+8个月=104个月×50元=5200元),却拒绝支付其他相关赔偿。

2、从申诉人进入被申诉人单位工作起,被申诉人从未给申诉人依法缴纳养老、失业等社会保险费用。

基于上述两个原因,申诉人才依法提起了申诉!

那么,依据《劳动合同法》第三十八条"用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;"申诉人拥有法律赋予的权利,随时可以提出解除劳动合同。

同时,《劳动合同法》第四十六条"有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;"用人单位(被申诉人)应当依法支付劳动者(申诉人)经济补偿金。

可是《劳动合同法》于200811才正式实施,200811之前又如何赔偿呢?      

《劳动合同法》第九十七条"本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。"

双方已经认可和事实证明是解除劳动合同,那么用人单位(被申诉人)应当向劳动者(申诉人)支付经济补偿的,按照当时的有关规定执行。

那么,我们来看看当时有哪些相关的法律规定?

最早是1991725颁布并实施的国务院第87号令《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》(注:该法令于2008115被废止)第十七条"农民工因劳动合同期满,劳动合同终止执行,或者属于第十三条第(三)、(四)项和第十五条的规定解除劳动合同时,企业应按照其在本企业工作年限,每满一年发给相当于本人一个月标准工资的生活补助费,但最多不超过本人十二个月的标准工资。"

国务院第87号令《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》第十五条"有下列情形之一的,农民工可以解除劳动合同:(一)企业不履行劳动合同,或者违反国家政策、法规,损害工人合法权益的;"

前面已经申诉得非常清楚了,被申诉人违反了《劳动法》第七十二条"用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。"和京劳险发[1999]99号文《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》第四条"用人单位应自招用农民合同制职工之月起,与其签订劳动合同并为其办理参加养老保险和失业保险的手续。"

依据劳部发〔1994481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条"经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。"

本案虽然是劳动者提出的,但是用人单位违法在先,被迫由劳动者提出,视为用人单位解除劳动合同,应当依法支付解除劳动合同关系后的一次性经济补偿金。

二、关于社会保险的补偿

 被申诉人认为依据公司内部规定,申诉人的第23项已经支付了5200元的社会全员保险补偿金,我们认为公司的开保安字[2006]30号内部文件概念不清、具体不明。依据京劳险发[1999]99号《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》第十条、第十一条的规定进行计算,按第二十二条"农民合同制职工因用人单位未参加社会保险或未足额缴纳养老、失业保险费, 不能享受养老保险待遇和失业保险一次性生活补助费待遇的, 用人单位应按照本办法规定的标准予以补偿。"

还有京劳社养发[2001]125号《北京市农民工养老保险暂行办法》第十五条规定"因用人单位未参加养老保险或未按规定足额缴纳单位与个人的养老保险费,致使农民工不能按规定享受养老保险待遇的,用人单位应按照本办法的标准予以补偿。"

事实上被申诉人只支付养老保险的补偿5200元,应该依法计算补足不足部分。

那么失业保险的部分显然没有支付,应当依法进行赔偿。依据京劳社就发【2007106号《关于调整失业保险金发放标准的通知》"二、农民合同制工人一次性生活补助费由228元调整到258元。"的规定,被申诉人应当依法支付未依法缴纳失业保险费所造成的损失赔偿:258元×8个月﹦2064元。

综上所述,被申诉人没有依法支付解除劳动合同关系后的一次性经济补偿金,虽然支付了养老保险补偿金,但支付不当和不足,同时没有支付失业保险的相关损失,申诉人才依法提起了申诉。特请求宣武区劳动仲裁委依法支持申诉人的上述请求,保护劳动者的合法权益。      

                        公民委托代理人:张志强

 

                                             2008819

 
 
 



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